Ada Doğan
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Bütün hukuk sistemlerinde bu sistemin yetkilendirdiği, gücünü hukuktan alan devlet görevlileri bulunur. Bu görevliler bir devletin siyasi yapısına, teşkilatlanma şekline, halkının ihtiyaçlarına ve daha birçok farklı faktöre göre farklı özellikler taşıyabilirler. Ayrıca, zaman içerisinde de çeşitli ihtiyaçlara göre görev tanımları ve yetkileri değişebilir. Bu devlet görevlilerinin özellikleri incelendiğinde söz konusu devletin hukuk sistemi hakkında bilgi sahibi olmak mümkündür. Örneğin Osmanlı’da Kadı adı verilen ve hukuki anlaşmazlıkları çözmek üzere devlet tarafından görevlendirilmiş kişiler hukuki güçlerinin yanında dini güce de sahiptir. Bu durum Osmanlı Devleti’nin bir teokratik devlet olduğunu gösterir. Buna karşın, Roma hukukunda vatandaşlar arası ihtilaflarla ilgilenen Praetor’lar dini nitelik taşımamışlardır. Bu ve bunun gibi diğer pek çok farklılık yalnızca Kadı ve Praetor makamları arasındaki farklılıkları değil Roma İmparatorluğu ve Osmanlı İmparatorluğu arasındaki farklılıkları da ortaya koymaktadır. Dolayısıyla bu yazıda bu iki makamın benzerlik ve farklılıkları ait oldukları hukuk sistemlerinin özellikleri, dönemin özellikleri ve sosyolojik farklılıklar göz önünde bulundurularak incelenecektir.
Praetor ve kadı makamları karşılaştırılırken bahsedilmesi gereken ilk ve en önemli nokta kadıların yalnızca hukuki görevliler değil aynı zamanda din adamı olmalarıdır. Praetorların aksine kadılar adaleti sağlama görevlerinin yanında dinin ve peygamberin temsilcileridir. Praetorlar ise yalnızca Ius civile’yi açıklamak, Ius civile’de yer alan boşlukları doldurmak ve Ius civile’yi zamanın gereklerine uyarlayacak şekilde yorumlamak görevlerine sahiplerdir. Dini nitelikleri yoktur. Ayrıca tam anlamıyla bir yargıçlık faaliyeti gerçekleştirdikleri de söylenemez. Praetor’un en önemli fonksiyonu, bireyler arasında çıkan uyuşmazlıklarda, hangi hukuk kuralının uygulanacağını belirleyerek direktif mahiyetinde bir karar vermek ve hakime, bu direktife göre hareket ederek, taraflar arasında bir hüküm vermesini emretmektir. Bu fonksiyonuna iurisdictio denilirdi. (Umur 202) Bir başka deyişle, praetorların görevi somut olayın unsurlarını inceleyip, tarafları dinleyip, somut olay hakkında hüküm vermek değil davanın ne şekilde gerçekleşeceğini düzenlemek ve muhtemel sonuçları sınırlandırmaktır. Kadıların ise görevleri İslam Hukuku’na göre yargılama işlemini gerçekleştirmekti. İslami esaslara göre kadılar kendilerini hem İslam peygamberinin dininin temsilcisi, hem de hükümdarın yardımcısı olarak görüyorlardı. Bu nedenle kadılar görev yaptıkları kaza sınırlarında devletin önemli bir temsilcisi olarak halk üzerinde padişah adına velayet hakkını kullanıyorlardı. (Anıl 46) Yani kadılar hem siyasi hem dini nitelik taşıyarak hem padişahın hem de dinin temsilcisi olma unvanını taşıyorlardı. Praetorlar ise dini bir temsilcilik unvanına sahip değillerdi. Özetle, kadıların meşruluklarını hem devletten hem de dinden praetorların ise yalnızca devletten aldıklarını söylemek mümkündür.
Değerlendirilmesi gereken bir diğer farklılık ise praetorların geniş bir takdir yetkisine sahip olmaları ve bu takdir yetkisiyle adeta yeni bir hukuk sistemi yaratmış olmaları, buna karşın kadıların ise İslam dininin sınırlarının dışına çıkmadan kısıtlı bir takdir yetkisi kullanmalarıdır. Praetorlar’ın geniş takdir yetkileriyle oluşturdukları hukuk sistemine Ius Praetorium adı verilmiştir. Ius Praetorium’un ortaya çıkışı Roma hukukunun en önemli kavramlarından biri olan hakkaniyeti gerçekleştirmek için olmuştur. Ius Praetorium’un temelinde hakkaniyet düşüncesi yer alır. Ortaya çıkan yeni hukukla birlikte Roma hukukunda hakkaniyetin başlıca kaynağının praetor olduğu kabul edilmiş praetor’lar, aynı zamanda bir kanun koyucu olarak algılanmışlardır. (Buckland 24) Praetor’lar hakkaniyeti korumak ve sağlamak adına ius civile’de yer almayan koruma yolları tanımışlardır. Bu koruma yolları dava (actio), def’i (exceptio), eski duruma getirme, zilyetliğin sağlanması ve yasaktır. Praetorlar tarafından oluşturulmuş bu hukuki koruma ve hakkaniyeti sağlama yolları yalnızca Roma hukukunu değil bütün hukuk sistemlerini etkilemiştir. Ayrıca Praetor beyannameleri de hukuk tarihinde önemli bir yere sahiplerdir. Praetor’lar göreve geldiklerinde görevleri süresince uygulayacakları kuralları ve verecekleri formula’ları yayınlamışlardır. Bu beyannameler önceden bağlayıcı değilken, sonradan bağlayıcılık kazanmışlardır. Beyannamelerin bir kısmı değişmeden kabul edildiğinden ve bir kısmı ise değiştirildiğinden bu beyannamelerle hukukta hem geleneksellik hem de yenilik sağlanmıştır. Kadılar için ise Praetorlar için olduğu gibi hukuk düzeninde değişiklik yapma ve güncellik sağlama özelliği söz konusu olmamıştır. Bunun sebebi kadıların belirli ve katı kurallara sahip İslam hukuku dışına çıkamamaları olarak görülebilir. Osmanlı’da kadılar Hanefi mezhebine göre karar vermekte ve yargı işlemlerini bu mezhebe göre yapmaktaydı. Karar sürecinde hüküm verirken Hanefi hukukçularının görüş birliği sağladığı konularda aynen hüküm uygulanırdı. Ancak bir konu hakkında Hanefi mezhebi hukukçularının görüş birliği yoksa bu doğrultuda kadılar müftüler ile görüşüp en doğru kararı tatbik ederlerdi. (Doğan 9). Kadılar İslam hukuku çerçevesinde kararlar vermiş, takdir yetkilerini bu çerçevede kullanmış, dolayısıyla bu hukukun uygulayıcısı olmaktan çıkamamışlardır. Aksine, Praetorlar birer uygulayıcı değil kural koyucu haline gelmişlerdir. Bundan hareketle, praetorların kadılara kıyasla daha uzun süreli ve evrensel bir etkiye sahip oldukları savunulabilir.
Son olarak bu iki makamın görev süreleri ve göreve geliş biçimleri de incelenmelidir. Praetorlar göreve bir yıl süre ile gelmişlerdir. Kadıların görev süresi ise Osmanlı Devleti’nin sistemi değiştikçe değişiklik göstermiştir, bu nedenle sabit bir görev süreleri olduğu söylenemez. XVII. yüzyılın sonlarına kadar kadıların görev süresinde tam bir sınırlandırmaya gidilmemişti. XVII. yüzyılın sonlarına doğru yeterli kadro olmaması, kadıların içinde bulundukları bölgenin halkı ile gereğinden fazla yakınlaşmaları ve hiyerarşik kademede meydana gelebilecek tıkanıkların önlenmesi gibi nedenlerden dolayı kadıların görev süresi bir yıl olarak belirlenmişti. (Fendoğlu 455) Bir yıllık bu görev süresi daha sonra üç yıl ve ondan sonra iki yıl olarak değişikliğe uğramıştır. Praetor ve kadı makamları arasındaki en önemli farklılıklardan biri ise göreve gelme biçimlerindedir. Praetorlar seçilmiş, kadılar ise atanmış yetkililerdir. Kadı, Osmanlı Devleti tarihi boyunca her zaman padişah tarafından atanmıştır. Bunun etkisiyle, yetkileri her zaman padişahın gölgesinde, padişahın kararları doğrultusunda olmuştur. Kadılar devletin idari ve siyasi işlerine yönetim mekanizması yetki vermedikçe karışamaz, ganimetleri bölüştüremez, ordunun düzenine müdahale edemez ve padişahın iznini almadan asileri öldürme emri veremezdi (Fendoğlu 123). Praetorlar ise yetkilerini halktan almışlardır çünkü halk tarafından seçilen yetkililerdir. Bu farklılığın da Roma İmparatorluğu ve Osmanlı İmparatorluğu arasındaki halkın yönetime katılmasındaki farklılığı açığa çıkarttığı söylenebilir. Osmanlı İmparatorluğu her zaman bir monarşi olmuştur, dolayısıyla kadının halk tarafından seçilmesi de söz konusu olmamıştır. Roma İmparatorluğu ise günümüzdeki demokrasi ve cumhuriyet kavramlarının oluşmasına katkı sağlamış bir devlettir. Praetorların seçimle görevi gelmesi de bu ifadeyi kanıtlar niteliktedir.
Sonuç olarak, Osmanlı Devleti’ndeki kadılar ve Roma İmparatorluğu’ndaki praetorlar arasında üç büyük fark bulunduğunu söylemek mümkündür. Öncelikle, kadılık dini bir makamdır ve kadılar dinin gereklerine göre hareket etmişlerdir; praetorlar için ise bir dini nitelik söz konusu değildir. İkinci olarak, kadıların takdir yetkileri dinin sınırları ve padişahın izniyle sınırlanmıştır. Buna karşın praetorlar hakkaniyeti sağlama yolunda geniş bir takdir yetkisi kullanmışlardır. Son olarak, praetorlar seçimle kadılar ise atamayla göreve gelmişlerdir. Bütün farklılıklar Osmanlı İmparatorluğu ve Roma İmparatorluğu’nun sosyal, siyasi, sosyolojik ve dini farklılıklarından türemiştir. Bir teokratik monarşi olan Osmanlı İmparatorluğu’nda din ve padişah tarafından kısıtlanan kadıya karşın Roma İmparatorluğu’nda daha geniş yetkilere sahip ve daha etkili bir praetor söz konusu olmuştur.
Kaynakça
Anıl, Yaşar Şahin. “Osmanlı’da Kadılık”. İletişim Yayınları, İstanbul, 1993.
Buckland, W.W. “Equity in Roman Law”. Londra, 1911.
Doğan, İsmail. “Klasik Dönem Osmanlı Mahkemeleri”. Erzincan, 2019.
Fendoğlu, Hasan Tahsin. “İslam ve Osmanlı Anayasa Hukukunda Yargı Bağımsızlığı, Anayasa Hukuku Tarihi Açısından Mukayeseli Bir İnceleme”, Beyan Yayınları, İstanbul, 1996.
Umur, Ziya. “Roma Hukuku Ders Notları”, Beta Yayıncılık, İstanbul, 1990.
Comentários